Erro comum na negociação de contratos (e como evitá-lo)

A maior parte desses tópicos envolvem, em maior ou menor grau, alocação de risco. Discussões mais concretamente relacionadas à prestação, como preço e escopo, seriam a exceção a essa regra. De acordo com os pesquisadores, isso evidenciaria que continua firme e forte a tendência de negociar para “ou impor ou evitar completamente as consequências financeiras da falha na performance”. 

As cláusulas mais importantes

Das dez condições consideradas mais importantes, oito estão relacionadas ao objeto da prestação, e apenas duas à distribuição de riscos entre as partes. Isso evidencia que, na percepção dos entrevistados, o parâmetro para avaliar se uma cláusula é relevante ou não é o quanto ela contribui para a rotina de cumprimento do acordo.

São consideradas mais importantes as cláusulas de escopo, metas e especificações, seguido por preço, cobrança e mudanças no valor, além de condições de entrega e níveis de serviço. Somente em quinto lugar vem as disposições sobre responsabilidade das partes. Na sequência estão as regras para quitação, emendas e mudanças ao contrato, pagamento e formas de pagamento, especificações do produto e, apenas ao final, limitação de responsabilidade. 

Confira o resumo abaixo: 

Contrastando as duas listas analisadas até agora, é interessante observar que os termos mais negociados nem sempre são os termos considerados mais importantes pelas partes do contrato.

Veja o comparativo abaixo. Estão marcadas em negrito as cláusulas que se repetem em ambas as listas.

Na tentativa de antecipar um possível conflito e distribuir, de antemão, os riscos desse cenário adversarial, os contratantes acabam deixando em segundo plano as regras que efetivamente serão necessárias para fazer a parceria funcionar. Como conclui a pesquisa, “isso nos ajuda a entender porque essas relações acabam resultando em amargor, ou até em divórcio”.

Cláusulas mais disputadas

Embora nem todas as disputas contratuais terminem em litígio, especialmente no cenário empresarial, a pesquisa identificou a existência de termos que, com frequência, causam discordância entre as partes. Nesse tema, 55% dos entrevistados apontaram que pelo menos 3% dos seus contratos geram algum grau de insatisfação para os envolvidos.

Em primeiro lugar estavam as disposições sobre preço, cobrança e mudanças no valor, seguidos pelas condições de entrega; níveis de serviço; escopo, metas e especificações, e só em quinto lugar multas. No bloco seguinte estavam as cláusulas sobre quitação, emendas e mudanças ao contrato; força maior, condições de encerramento do contrato, e pagamento atrasado. 

Vale observar que a lista analisada tem pelo menos quatro pontos em comum com os termos mais negociados. A pesquisa indica que, em relação a essas disposições e conhecendo esses pontos de disputa de antemão, as empresas podem considerar rever suas diretrizes de negociação com o objetivo de evitar cenários de tensão no futuro.

Veja o comparativo. Novamente, estão destacadas as cláusulas que se repetem.

Uma outra constatação interessante é: os termos mais importantes, que nem sempre recebem muita atenção na etapa de negociação, acabam voltando como pontos de disputa durante a execução do contrato.

Veja o comparativo com destaques abaixo: 

Ou seja, o problema identificado acima, de focar em distribuir riscos para um possível cenário de conflito, acaba deixando em segundo plano o consenso sobre pontos necessários para o funcionamento da parceria. Isso faz com que esses elementos ressurjam no futuro, mas agora como fatores de disputa. 

Cláusulas mais renegociadas

A Pandemia de COVID-19 forçou a revisão de um sem número de contratos no contexto corporativo. Esse cenário foi refletido na pesquisa analisada.

Quando perguntados sobre as cláusulas mais renegociadas, os entrevistados destacaram disposições sobre preço, cobrança e mudanças no valor, limitação de responsabilidade, cibersegurança e privacidade de dados, força maior e indenização. No segundo bloco estão condições de encerramento do contrato, emendas e mudanças ao contrato, pagamento e formas de pagamento, multas e condições de entrega. 

Contrastando esta lista ao conjunto de termos mais mais disputados e mais negociados, percebe-se que existem termos que são conflituosos do início ao fim do ciclo de vida do contrato, como preço, cobrança e mudanças de valor; multas; e condições de encerramento do contrato. Em relação a essas regras, é recomendável a revisão das cláusulas padrão para tentar evitar esse constante estado de insatisfação.

Veja o comparativo:

O erro mais comum: o que querem as empresas ao negociar seus contratos?

A pesquisa conduzida pela World Commerce and Contracting revela uma contradição grave em relação ao que as empresas entendem como importante na hora de negociar um contrato, e o que efetivamente é feito na prática.

Das 10 cláusulas consideradas mais relevantes no contrato, pelo menos 8 delas são referentes à prestação em si e descrevem regras que serão aplicadas na rotina da execução do contrato.

Ainda assim, das cláusulas que mobilizam mais atenção na etapa de negociação, apenas 3 delas têm essa relação direta com o cumprimento regular do contrato. Todas as outras são disposições cuja aplicação pressupõe, em alguma medida, inadimplemento. Além disso, toda essa concentração de esforços não necessariamente produz consensos, já que esses tópicos retornam nas renegociações, sendo que pelo menos 7 tipos de cláusulas mais revisitadas também supõem alguma falha na execução do acordo.

Como o foco não está na negociação das regras mais básicas para o dia a dia da parceria, esses tópicos retornam durante a execução do contrato, mas agora como pontos de disputa. Nesse sentido, 5 dos 10 cenários que concentram divergências são referentes às prestações em si. 

Porém, nem tudo está perdido.

O estudo conclui em tom de esperança, indicando que “talvez, o direcionamento mais fácil de implementar a partir dessa pesquisa seja considerar como as suas negociações podem mudar o foco de mais negociado para mais importante" e, assim, redimensionar a alocação de tempo e recursos para cláusulas que são efetivamente necessárias no sucesso da parceria. 

E você, também vive um cenário como esse? O primeiro passo para fazer o diagnóstico é entender quais são as cláusulas mais importantes, as mais negociadas, as mais disputadas e renegociadas na sua empresa. Se você não tem visibilidade sobre esses dados, venha conhecer o netLex! 

O netLex é uma plataforma end-to-end para gestão de contratos que coloca na sua rotina todas as vantagens da automatização de documentos e workflows, além da extração de dados para geração de inteligência. Para saber mais, converse com nossos especialistas!